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Recrutement

Selon la jurisprudence, l’inexécution d’un droit de préférence ou de préemption aux termes duquel le détenteur d’un bien s’engage dans le cas où il déciderait de le vendre, à le céder en priorité à une personne désignée, ne pouvait faire l’objet d’une exécution forcée et ne pouvait être sanctionné que par l’octroi de dommages intérêts ou par l’annulation de la cession.
La Cour de cassation, par un arrêt en date du 26 mai 2006 (Cass. mixte, 26 mai 2006, pourvois n° 03-19.376 et 03-19.495), admet désormais également la possibilité pour le bénéficiaire de se voir, sous certaines conditions, substituer au tiers acquéreur.
Le bénéficiaire du droit devra toutefois rapporter la preuve que le tiers cessionnaire avait connaissance de l’existence d’un tel droit mais également de l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir. La preuve de la connaissance par le tiers de l’existence du droit de préférence peut être facilitée par la publicité de l’acte, au moyen notamment de son insertion dans les statuts, ou d’une référence dans les statuts à l’existence d’un accord extra statutaire sur ce point. Quant à la preuve de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit de préférence et de la connaissance par le tiers de cette intention, celle-ci nous semble très difficile à établir si le projet de cession n’a pas fait l’objet d’une notification préalable, et l’on voit mal pourquoi le cédant procèderait à une notification lorsqu’il n’entend pas respecter le droit de préemption. Cette dernière exigence formulée par
la Cour de cassation est donc assez dirimante et il nous semblerait préférable qu’elle soit abandonnée.
On peut conseiller l’insertion dans les statuts d’une clause de préemption complétée par une procédure d’agrément ; si la première n’est pas respectée sa violation sera inopposable à la société et aux actionnaires (SA), tandis que la violation de la procédure d’agrément sera sanctionnée par la nullité, étant précisé que cette distinction inopposabilité/nullité ne s’applique pas aux SAS, la nullité d’une cession en violation des statuts étant prévue par la loi. Le non respect des dispositions statutaires en matière de cessions de titres pourrait à notre sens également constituer dans les SAS, à défaut de substitution, un motif valable d’exclusion de l’associé défaillant, complément de l’action en nullité.