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I - Le nantissement de créance

L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 publiée au journal officiel du 24 mars réforme le droit des sûretés. Cette réforme s’inspire largement du rapport Grimaldi déposé le 31 mars 2005 auprès du ministre de la Justice. Cependant le cautionnement, et plusieurs sûretés réelles notamment le nantissement d’instruments financiers ou la fiducie sûreté demeurent hors de la réforme. C’est en matière de sûreté mobilière corporelle et incorporelle que les améliorations sont les plus substantielles. La terminologie est clarifiée : le gage concerne uniquement les biens mobiliers corporels alors que le nantissement est désormais réservé au bien meuble incorporel. Le nouveau Chapitre III du Code civil intitulé du nantissement de meubles incorporels ne traite pourtant que du nantissement de créance. Aussi tous les autres meubles incorporels sont soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels (article 2355 du Code civil) Le nouvel article 2355 du Code civil définit le nantissement comme l’affectation en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens incorporels, présents ou futurs.

a – L’assiette du nantissement de créances Le nantissement de créances peut porter sur des créances présentes ou futures (article 2355 du Code civil) alors qu’auparavant seul le nantissement de créances présentes était possible. Le nantissement de créances peut être judiciaire ou conventionnel. Nous traiterons ici du nantissement conventionnel régit par les articles 2355 et suivants du Code civil. Le nouvel article 2359 du Code civil indique que le nantissement s’étend aux accessoires de la créance. Les parties peuvent cependant écarter cette possibilité. Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s'entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution. Sous cette même réserve, au cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou d'une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement d'ouverture (article 2360 du Code civil).

b - Les formalités Le nantissement de créances n’est plus considéré comme un contrat réel. Désormais le contrat de nantissement de créances est un contrat solennel, l’écrit est exigé à peine de nullité (article 2356 du Code civil). Les créances garanties doivent être désignées dans l’acte. Si les créances sont futures l’acte de nantissement doit permettre leur individualisation ou contenir les éléments permettant cette individualisation (article 2356 du Code civil). Le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte (article 2361 du Code civil). L’opposabilité au tiers n’est donc plus subordonnée à la notification préalable de l’acte au débiteur de la créance nantie ou à son acceptation dans un acte authentique comme le prévoyait l’ancien article 2075 du Code civil. Il est toutefois préciser que pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte (article 2362 du Code civil). Si le créancier nanti notifie ou obtient l’intervention du débiteur, il pourra recevoir le paiement, sans avoir besoin de mandat d’encaissement. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance (article 2362 deuxième alinéa du Code civil)

c - La réalisation du nantissement de créance - L’ordonnance du 23 mars 2006 a mis fin à l’interdiction du pacte commissoire. Ainsi la convention de nantissement peut prévoir que le créancier dont la créance arrive à échéance se fera attribuer la créance nantie ainsi que tous les droits qui s’y attachent, en cas de défaillance du débiteur (article 2365 du Code civil). Toutefois le pacte commissoire n’est pas possible en droit de la consommation (article L. 311-32 du Code de la consommation). Il est alors réputé non écrit. Le pacte compromissoire ne peut pas non plus se réaliser après le jugement d’ouverture pendant la période d’observation. A défaut de stipulation dans la convention de nantissement le créancier pourra se faire attribuer la créance nantie par le juge. Le créancier peut aussi attendre l’échéance de la créance nantie et obtenir directement le paiement de la créance en capital et en intérêts si le débiteur a reçu notification ou s’il est intervenu à l’acte (article 2365 du Code civil). Les sommes payées au titre de la créance nantie s’imputent sur la créance garantie (article 2364 du Code civil). S'il a été payé au créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, celui-ci doit la différence au constituant (article 2366 du Code civil). - Si la créance garantie n’est pas encore échue alors que le débiteur de la créance nantie paye le créancier nanti, le créancier nanti doit alors se conformer aux dispositions de l’article 2364 du Code civil. Cet article dispose que le créancier nanti conserve les sommes payées à titre de garantie sur un compte ouvert auprès d'un établissement habilité à les recevoir à charge pour lui de les restituer si l'obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance nantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées.

II – Le gage de compte d’instruments financiers

L’ordonnance du 23 mars 2006 ne modifie pas les textes relatifs au gage de compte d’instruments financiers malgré les propositions faites par le rapport Grimaldi. La dernière modification date de l’ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005. Le gage de compte d’instruments financiers est régi par les articles L. 431-4 et suivants ainsi que par les articles D. 431-1 et suivants du Code monétaire et financier.

a - L’assiette du gage de compte d’instruments financiers Le nantissement concerne tous les instruments financiers susceptibles d’inscription en compte. Le texte de l’article L. 431-4 du Code monétaire et financier étend également l’assiette du gage aux instruments financiers qui viennent en substitution ou en complément de ceux initialement inscrits en compte gagé. Les fruits et produits en toute monnaie sont également compris dans l’assiette du gage. L’article L.431-4 du Code monétaire et financier précise par ailleurs que le créancier gagiste définit avec le titulaire du compte les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer des instruments financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans le compte gagé. Ainsi une convention distincte de la déclaration pourra être conclue. Les parties pourront prévoire une clause de remploi pour permettre au titulaire du compte de réinvestir les fruits et les produits en instruments financiers. Il serait également possible d’autoriser le débiteur à disposer d’un certain nombre d’instruments financiers lorsque la valeur du compte dépasse le montant de la créance garantie. Les instruments financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de gage initiale (article L. 431-4 du Code monétaire et financier). Ainsi les titres inscrits en compte gagé après la date de cessation des paiements ne pourront pas être considérés comme nantis pendant la période suspecte si le constituant n’était pas dans une telle période lors de la déclaration initiale. La loi utilise le mécanisme de la subrogation réelle pour faire entrer dans l’assiette du gage les titres substitués aux titres initialement nantis ainsi que la théorie de l’accessoire pour les titres nouveaux.

b - Les formalités - La constitution en gage d’instruments financiers est réalisée, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration signée par le titulaire du compte (article L. 431-4 du Code monétaire et financier). Cette déclaration doit contenir les informations prévues à l’article D. 431-1 du Code monétaire et financier. La déclaration de gage d'un compte d'instruments financiers inscrits en compte doit être datée et comporter les énonciations suivantes :

1º La dénomination "Déclaration de gage de compte d'instruments financiers" ;

2º La mention que la déclaration est soumise aux dispositions de l'article L. 431-4 ;

3º Le nom ou la dénomination sociale ainsi que l'adresse du constituant et du créancier gagiste ou de leur siège social s'il s'agit de personnes morales ;

4º Le montant de la créance garantie ou, à défaut, les éléments permettant d'assurer l'identification de cette créance ;

5º Les éléments d'identification du compte spécial prévu au II de l'article L. 431-4 lorsqu'un tel compte existe ;

6º La nature et le nombre des instruments financiers inscrits initialement au compte gagé. Ainsi cette déclaration écrite suffit pour assurer la validité du gage et son opposabilité aux tiers. Le gage prend effet à la date de la signature de la déclaration. - Le compte gagé prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermédiaire habilité, un dépositaire central ou, le cas échéant, la personne morale émettrice. A défaut d'un compte spécial, sont réputés constituer le compte gagé les instruments financiers mentionnés au premier alinéa, ainsi que les sommes en toute monnaie ayant fait l'objet d'une identification à cet effet par un procédé informatique (article L. 431-4 du Code monétaire et financier). Lorsque les instruments financiers figurant dans le compte gagé sont en forme nominative et que le teneur du compte n'est pas une personne autorisée à recevoir des fonds du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits versés en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du compte gagé dans les livres d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement de crédit. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de cette attestation (article L. 431-4 du Code monétaire et financier). - Lorsque le créancier gagiste, n’étant pas lui même teneur du compte, estime que les conditions de la réalisation du gage sont réunies, il demande par écrit au teneur du compte de procéder à cette réalisation (article D. 431-4 du Code monétaire et financier). Cette notification est adressée soit à la société émettrice pour les titres nominatifs purs soit à l’intermédiaire habilité pour les titres nominatifs administrés ou pour les titres au porteur. - Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur de compte, une attestation de nantissement de compte d'instruments financiers, comportant l'inventaire des instruments financiers et sommes en toute monnaie, inscrits en compte gagé à la date de délivrance de cette attestation (article L. 431-4 du Code monétaire et financier).

c – Réalisation du gage de compte d’instruments financiers - Le créancier gagiste titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les instruments financiers, français ou étrangers, négociés sur un marché réglementé, les parts ou actions d'organismes de placement collectif, ainsi que pour les sommes en toute monnaie, réaliser le gage, civil ou commercial, huit jours - ou à l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé. Cette mise en demeure du débiteur est également notifiée au constituant du gage lorsqu'il n'est pas le débiteur ainsi qu'au teneur de compte lorsque ce dernier n'est pas le créancier gagiste. La mise en demeure doit comporter, à peine de nullité les informations prévues à l’article D. 431-2 du Code monétaire et financier définies ci-après :

1º Faute de paiement, le gage pourra être réalisé par le créancier dans les huit jours ou à l 'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte gagé ;

2º Le titulaire du compte gagé peut, jusqu'à l'expiration du délai mentionné ci-dessus, faire connaître au teneur de compte l'ordre dans lequel les sommes ou valeurs devront être attribuées en pleine propriété ou vendues, au choix du créancier. - Pour les autres instruments financiers non mentionnés au paragraphe précédent, la réalisation du gage intervient conformément aux dispositions de l'article L. 521-3 du Code de commerce. L’article L. 521-3 du Code de commerce dispose qu’à défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage huit jours après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur de gage, s'il y en a un, sans que la convention puisse y déroger. - D’ après l’article L. 521-3 du Code de commerce le créancier peut convenir de l’appropriation du gage conformément aux articles 2347 et 2348 du Code civil. D’après le nouvel article 2348 du Code civil, un pacte commissoire peut être conclu au moment de la constitution du gage. Ainsi un tel pacte sera valable lors de la constitution du gage de compte d’instruments financiers - Le créancier peut également demander l'attribution judiciaire du gage