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Dans deux arrêts rendus en formation plénière et destinés à une publication étendue, la chambre commerciale de la Cour de cassation retient l'existence d'un devoir de mise en garde du banquier à l'égard des emprunteurs.

On sait que la chambre commerciale était hostile à la reconnaissance d'un devoir de conseil du banquier fournisseur de crédit (Cass. com. 24 sept. 2003, RTD Com 2004, p. 142, Banque et Droit 2004, n° 93 p. 56), exigeant à tout le moins que la Banque ait eu sur la fragilité de la situation des emprunteurs des informations que ces derniers auraient ignorés (Cass. com. 26 mars 2002, RTD Com 2002 p. 523, JCP E. 2002, p. 852).

A l'inverse, la première chambre civile retient un devoir de conseil des établissements de crédit en la matière, notamment depuis 1995 (CFF c/ Epx Garcia, 27 juin 1995, bull. civ I n° 287).

Toutefois, par différents arrêts rendus en formation plénière le 12 juillet 2005 (v. not. D. 2005 n° 44 p. 3094), la première chambre civile s'est rapprochée de la chambre commerciale par un compromis portant sur la distinction entre emprunteurs profanes et emprunteurs avertis. Pour ces derniers, la première chambre civile subordonne, à l'instar de la chambre commerciale, la responsabilité de la banque à la démonstration qu'elle aurait sur la situation financière de l'emprunteur des informations qu'il aurait lui-même ignoré.

Pour l'emprunteur profane en revanche, la première chambre civile a rappelé explicitement, notamment par un arrêt du 2 novembre 2005 (Revue de Droit bancaire et financier, Nov.-Déc. 2005, p. 14) l'existence d'un devoir de mise en garde du banquier.

Par ses deux arrêts du 3 mai 2006, la chambre commerciale semble à son tour faire un pas en direction de la première chambre civile concernant les emprunteurs profanes. Certes, ces deux décisions exonèrent en l'espèce la banque de sa responsabilité, mais l'existence d'un devoir de mise en garde est expressément citée par la chambre. Certes également, la notion d'emprunteur profane n'est pas employée, mais elle se déduit des espèces en cause.

Ainsi dans le premier arrêt (n° 638), relatif à un emprunt immobilier souscrit par des particuliers dans le cadre d'un investissement locatif, la cassation pour manque de base légale laisse théoriquement la possibilité à la Cour de renvoi d'établir "qu'à la date de leur octroi, (…) les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de remboursement de M. et Mme X, compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts, ce dont elle [pourrait] déduire que l'établissement de crédit [aurait] manqué à son devoir de mise en garde."

Dans la seconde décision (n° 639), l'existence d'un devoir de mise en garde à la charge du banquier n'est pas fondée en l'espèce, dès lors que l'emprunteuse était assistée de son conjoint, cadre supérieur au sein de l'établissement bancaire, et qui "présentait, de fait, toute compétence pour apprécier la portée des obligations ainsi contractées par rapport aux capacités pécuniaires du ménage".

En réalité, les jurisprudences de la chambre commerciale et de la première chambre civile semblent surtout se rejoindre sur la difficulté d'établir une typologie de la faute du banquier, tant l'appréciation de sa responsabilité est affaire d'espèce.