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En octobre 2004, le Ministre de l’Economie autorisait une opération de concentration sans solliciter l’avis du Conseil de la Concurrence, alors même que cette opération concernait les numéros un et deux français des logiciels de gestion.

La Haute Juridiction en droit public, saisie à la suite d’une requête déposée par un tiers s’estimant lésé par cette opération, avait suspendu la décision du Ministre de l’Economie, par une ordonnance du 19 mai 2005, et décidé de consulter pour avis le Conseil de la Concurrence, par un arrêt du 20 juillet 2005 et ce, sans fondement textuel, créant ainsi un précédent.

Par une décision de décembre 2005, le Conseil de la Concurrence vient d’émettre un avis favorable à l’opération de concentration, de sorte que le Conseil d’Etat dispose désormais de l’analyse concurrentielle de l’opération, afin d’établir sa propre conviction pour confirmer, ou au contraire sanctionner, la décision du Ministre de l’Economie.

Lors de la séance publique du Conseil d’Etat du 7 février 2006, le Commissaire de gouvernement, s’est rangé à l’analyse du Conseil de la Concurrence et a prononcé des conclusions favorables à l’opération, estimant que la prise de contrôle projetée par les deux opérateurs n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence. Le Conseil d’Etat, aux termes d’une décision du 13 février 2006, aurait statué dans le même sens que son Commissaire.

Alors que cette décision n’est pas encore publiée à ce jour, il semble d’ores et déjà possible de considérer que le fait, pour le Conseil d’Etat, d’avoir rappelé au Ministre son obligation de saisir le Conseil de la Concurrence en cas de difficultés, était sans doute lié aux circonstances que les entités en cause étaient, en réalité, les deux premiers opérateurs français et que le risque d’atteinte à la concurrence était, dans cette hypothèse, réel.

Ceci étant, deux difficultés demeurent.

D’une part, le Ministre de l’Economie n’est pas lié par l’avis du Conseil de la Concurrence, en dépit de cette obligation de saisine préalable.

D’autre part, la longueur de la procédure, entre l’intervention de la Haute Juridiction en droit public suspendant l’autorisation du Ministre de l’Economie, suivie de la saisine du Conseil de la Concurrence, et la décision finale du Conseil d’Etat se révèle difficilement compatible avec la réalité économique et commerciale inhérente à ce type d’opération.

http://blogavocat.typepad.com/woog_sari_freville_avocat/2005/12/droit_public_le.html